如何应对“337”调查?两起胜诉案带给中国企业的启示
●“337”，一串生硬的数字，一个保护伞，一个技术壁垒，一个令出口企业寄予希望同时又防不胜防的法律条文。今天，当越来越多的中国企业或将成为这方面的被告时，一道道新的曙光正在撕破这个黑暗的帷幕，给登上国际市场舞台的中国企业以启迪。
●截至今年5月，美国对我国发起“337”调查91起，其中76起集中于2002年后。
●据悉，面对“337”调查，我国企业应诉缺席率竟高达35%，已经连续6年成为“337”调查缺席最多的国家。
●由于缺席调查遭受的制裁严厉，中国成为目前“337”调查最大的受害国。
●如何应对这项严酷的调查，突破贸易壁垒？本文介绍的这两家胜诉企业的做法值得企业深思。
不惧“大棒”
“南通医保”速战赢官司
7月7日，美国国际贸易委员会（ITC）裁定：同意美国嘉吉公司（以下简称嘉吉）状告江苏省南通市外贸医药保健品有限公司（以下简称南通医保）撤诉，这意味着，南通医保成为我国应诉“337”调查用时最短（仅用4个月）、花费最少（50多万美元）便获胜的一家企业。
案件缘起巨大的“素食氨糖”市场之争。氨糖是人体关节建筑必需材料，而传统氨糖生产原料易遭环境污染、导致过敏，所以替代品素食氨糖需求旺盛。如最大消费国美国的年消费量就超过了两万吨。其中，嘉吉公司长期占据较大市场份额。
嘉吉和南通医保都生产素食氨糖。经过10多年努力，南通医保应用自主研发出的先进素食氨糖提取技术，年生产能力1000吨，销售额近1亿元。这对于嘉吉来说是一个威胁。最初，嘉吉试图“招安”南通医保，使其成为自己的生产基地、供货商。但合作谈到一半，金融危机发生了，巨大的成本，让嘉吉放弃了合作计划，但另一方面又想保持其垄断地位。为阻止南通医保进入美国，嘉吉想到了杀手锏——“337”调查。
今年大年初三，南通医保被提起“337”调查。大年初七，江苏泰和律师事务所律师刘竹一行就到了该企业。企业一开始也不想应诉，他们说大不了不要美国市场。但刘竹建议说，美国是最大市场，放弃美国等于放弃全部，要打赢美国官司，必须聘请美国最专业的律师。在律师的劝说下，南通医保最终同意应诉，并决定采取“美国律师+江苏律师”组合的方式，由美国专业律师指明最核心的方向，其他的沟通、取证工作由江苏律师完成。3月底，中美律师团正式向ITC提交答辩状。
中美律师团发现，原告有两大破绽：一是南通医保生产工艺，与嘉吉专利有根本差别；二是嘉吉专利本身就有问题。
围绕第一点破绽，5月初，南通医保邀请权威专家、美国斯坦福大学化学工程系著名教授，作为中方专家证人到访生产基地。该教授认定，南通医保的生产工艺与嘉吉专利有根本差别，并向ITC提交了“生产工艺不侵权”的专家报告。
围绕第二点破绽，中美律师团从国际文献中，整理了近万页先知技术材料，以推翻嘉吉专利。6月初，双方进入激烈证人质询阶段。中方质证时，拿出了300份材料、12箱证据。而嘉吉的专利发明人、证人，在回答第6份材料时就连连擦汗，招架不住。一周后，嘉吉就主动提出无条件撤诉。整个过程仅4个月，支付律师费50多万美元。如此“短平快”，在全国“337”应诉案中也罕见。
此案胜诉，大大提升了南通医保的国际知名度。目前，南通医保的订单像雪片般飞来。为满足市场需求，南通医保已决定新建工厂，产量将提至5000吨，预计相关产值达10亿。江苏省外经贸厅公平贸易局局长丁育生高兴地总结说，在金融危机中贸易保护主义抬头的情况下，打赢此案极大地提振了中国企业应对“337”调查的信心。
主动加入
“捷康”取胜胜在敢出头
坐落在北京市南三环东路的盐城捷康公司（以下简称捷康）日前宣布，截至今年6月6日，由于美国总统奥巴马没有行使60天的否决权，这表明美国国际贸易委员会（ITC）裁决的“捷康公司没有违反337条款”正式生效，同时也宣告了中国首例主动加入美国337知识产权调查诉讼案的胜利。
2007年4月6日，国际糖业巨头泰莱公司以侵犯其多项知识产权、对美国本土相关产业造成损害为由，依据美国《1930年关税法》第337条，向ITC提出“337”调查申请，请求ITC向包括12家中国企业在内的世界25家三氯蔗糖生产、销售企业提起“337”诉讼。
三氯蔗糖是一种新型、高档甜味剂，甜度相当于蔗糖的600倍。长期以来，这个市场只有一个老大，就是总部位于英国的原告泰莱公司，这家公司的市场占有率高达95%以上。被诉的12家中国企业的产量加起来，连泰莱公司产量的2%都不到，但泰莱公司还是非常敏感，他们不希望市场受到冲击。
在当时被诉的中国企业中不包括捷康公司。捷康公司的高管层及顾问经过3个月的论证，与原告的专利进行比对之后，权衡利弊，一致决定于2007年7月5日主动申请加入ITC“337”调查。为确保此次主动加入诉讼的胜利，捷康选择了全美知名的专利律师事务所的资深律师当主要辩护律师，同时聘请了美国权威的化学博士担任专家证人。
捷康的加入，遭到泰莱公司的竭力反对。但ITC法官认为捷康主动加入符合ITC的程序要求，于2007年8月15日同意捷康公司主动加入此次“337”诉讼案。为了赶上调查进程，捷康公司在短时间内提供了大量有准备的证据，并且捷康的证人成功地应对了泰莱公司的询证，整个过程对捷康非常有利。
ITC法官于2008年9月22日作出初裁：捷康公司的生产工艺不侵犯泰莱的专利，ITC不具管辖权。调查程序被推迟了9次之后，ITC于今年4月6日发布公告，同意法官的结论。5月29日，原告方泰莱公司主动申请撤诉。捷康公司用了一年半时间取得了主动加入ITC337调查的胜利。
仁和律师事务所律师董海峰介绍说，如果这次“337”调查成立，结果有两种：一是普遍排除令，即我国所有三氯蔗糖企业都不得再向美国出口；二是有限排除令，即应诉获胜的企业可以继续出口。其他企业则被排除在外。在这次“337”调查中，ITC以有限排除令方式最终判决，即没有应诉的企业，产品出口美国将加征50%到100%的关税。一旦侵权成立，捷康作为中国三氯蔗糖生产的龙头企业也不能幸免。盐城捷康此次主动加入“337”调查案历时近两年，虽然耗资300多万美元，但却换来了全球第二大三氯蔗糖供应商的市场地位，这张20年的市场通行证，市场机会估值200多亿元。
捷康公司总经理安立军认为，主动应诉是一种投资，捷康主动加入的主要出发点是以法律推动市场。外向型企业一定要注重维护自身的知识产权，这实际上也是一种投资意识的竞争。
“捷康的胜诉在中国企业中具有示范意义，中国企业在国际市场中不但应该有开发和创新的精神，更要有主动出击、保护自身知识产权的意识，应该从被动应诉的状态向主动出击方面转变。”对外经贸大学国际经济伦理研究中心的刘刚仿教授评论捷康胜诉案时说。
除了“337”，特保限制措施也是美国近年来使用的贸易壁垒手段之一。8月7日，美国贸易代表办公室就中国输美轮胎特保案举行听证会，本次听证能否促使美国做出公正的决策，答案要等到9月2日才能揭晓。据中国橡胶工业协会会长范仁德介绍，这是美对我国发起的第7起特保调查(前6起均被布什政府否决)，也是案值最大、影响最大的一起。
启示反思
主动应诉+综合考量
“337”调查对被告企业的震慑在于两点：律师费高昂；过程漫长。据了解，每起“337”调查案律师费平均为100~400万美元，仅ITC阶段就要1年多。一些企业只好采取放弃，而放弃应诉就被判败诉。根据“337”调查普遍排除令规定，一家败诉，连同中国其他生产该产品的企业同样也要退出美国市场。因此，当相关产品遭到起诉时，企业主动加入应诉既是声援了其他企业，同时也保护了自己的合法权益。
值得注意的是，一些竞争对手往往选择在我出口尚未形成规模时提起“337”调查，或者刻意选择我实力较弱的中小型企业作为列名被告，企图以高昂的应诉代价迫使我国成长中的企业或者以自有品牌出口的企业放弃或退出美国市场，以打击我具有较大市场潜力、高附加值或高技术含量的产品对美出口。
更重要的是，由于在美拥有知识产权的外国企业也可以提出“337”调查申请，“337”调查目前正逐渐成为非美国企业针对中国企业的竞争策略。商务部透露的数字显示，在2006年ITC对华发起的13起调查案中，有3起是由具有日本背景的企业提起的。
曾参与过一些“337”调查的律师董海锋则总结了5点成功应诉经验，希望能给我国出口企业提个醒。
——企业接到“337”调查的通知后，务必在第一时间对此事的利弊做出正确的权衡，选择应诉或不应诉究竟会对企业将来市场的开拓和经营产生怎样的影响。例如从时间角度，由美国ITC发起的“337”调查法律程序严谨细致，时间必须严格按照程序规定，一般都需要一年半至两年的时间。
——面对“337”调查时，企业需要在专门人员调查之前，先就企业手中掌握的专利和技术与ITC所调查的专利进行比对，然后对自己的胜诉率进行风险评估。
——日常经营中，企业需要对设计生产工艺的资料和数据妥善保存。“337”调查要求被告企业在限定时间内提交充分的资料，特别是与生产工艺有关的资料，否则被告企业地位将十分被动。
——一旦进入应诉阶段，企业的态度必须诚实。美国“337”调查十分严格，对程序证据的要求甚至已经超越了实体证据。假如被告企业出现故意隐瞒一些关键性证据或是提供虚假证据被对方律师或ITC发现的话，ITC会就此认为企业还隐瞒着更为关键的证据，从程序上直接判为败诉。
——选择好律师事务所。企业应尽可能选择做“337”案件时间较长，经验较为丰富的律师事务所，因为他们了解美国本土相关行业的专利，可以迅速抓住问题核心，增加胜诉几率。
知识链接
“337”调查解读
“337”调查得名于美国《1930年关税法》第337条款。指任何向美国出口的产品的设计侵犯美国在先的知识产权，美国的专利和商标所有人就可依据《1930关税法》第337条，向美国国际贸易委员会 (ITC) 递交“申请书”来保护自己的各项权利。该条款主要针对美国法院无权管辖的外国人从事不公平的贸易竞争行为，为美国产业提供行政救济手段。
启动337条款调查需要符合以下条件：贸易行为存在违法或存在不公平竞争；该贸易行为的产品被销售到美国；上述行为足以造成对美国工业的实质损害或损害威胁，或者是阻碍该工业企业的建立，或限制和垄断商业。
其中，不公平的竞争方式或行为主要有3类：第一类是进口和销售侵犯美国知识产权的产品，此类产品包括：侵犯美国专利权的产品，即未经授权制造、进口、销售带有美国专利权的商品；侵犯美国商标权或版权的产品。第二类是制造、进口和销售违反美国反不公平竞争法的产品。第三类是违反联邦反垄断法，如非法限制进口贸易、垄断商业、非法定价以及价格歧视等。
一般不正当贸易的法律构成要件有两个方面：1.美国存在相关产业，或该产业正在建立中；2.损害达到了一定程度，即损害或实质损害美国的相关产业，或阻止美国相关产业的建立，或压制、操纵美国的商业和贸易。
知识产权方面的不正当贸易的法律构成要件也包括两个方面：1.进口产品侵犯了美国的专利权、著作权、商标权等专有权；2.美国存在相关产业或相关产业正在筹建中。
337条款赋予ITC各种针对外国产品的处罚权力，包括进口排除令（含单独排除令和普遍排除令两种）、停止令、没收令等。337条款涉及两个方面：一是知识产权，二是非知识产权。
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